Por Jorge Christiani y
Raul Eduardo Piaggio (*)
Los controles y/o constatación de infracciones por la falta de registración laboral han permitido dotar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (Mtess) de un singular protagonismo desde la vigencia de la Ley 25.877 (art. 37) y más específicamente con su Resolución 655/05. Es que desde la sanción de esta norma se ha modificado el umbral de sensibilidad que existían sobre los relevamientos de personal por una particular dinámica que le ha impuesto aquel Ministerio, para cuyo ejercicio en la actualidad se ha traspasado la frontera de lo que debiera reconocerse como limite legal en las sanciones.
Puntualmente la cuestión a tratar está vinculada con la infracción más usual que bajo aquella normativa el Mtess constata -empleo no registrado- la que al amparo de la legislación de fondo (art. 40 de la Ley 11.683) y su norma reglamentaria (Resolución Afip 2766) lleva en esos casos finalmente a constituir una imputación de infracción prevista en el capitulo K del anexo a la RG 2766: "Ocupación de trabajadores en relación de dependencia sin la debida registración y declaración". Repasemos la tipificación del artículo en cuestión para introducirnos luego en el alcance de su aplicación:
Articulo 19. Infracción prevista en el primer artículo agregado sin número a continuación del Artículo 40 de la Ley Nº11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones (1.3.):
a) Incumplimiento de la obligación de registrar debidamente el alta y/o baja respecto de cada trabajador detectado en infracción, con los requisitos, plazos y condiciones que establece esta Administración Federal: multa equivalente a diez (10) veces el monto de la base imponible mínima prevista en el Artículo 9º de la Ley Nº24.241 y sus modificaciones, texto sustituido por el Artículo 1º de la Ley Nº 26.222, vigente a la fecha de comisión de la infracción.
El procedimiento en estos casos lleva a que una vez realizado el relevamiento del personal no registrado, sea citado el contribuyente a una audiencia para efectuar el descargo que considere pertinente y ofrecer pruebas que hagan a su derecho, estableciéndose a partir de ese acto un régimen de inducción a la regularización del empleo con reducciones en las sanciones, por la aplicación del artículo 21 que establece:
"Las multas establecidas en el Artículo 19, aun cuando concurrieran las causales de incremento previstas en el Artículo 20, se reducirán al mínimo legal -trescientos pesos ($ 300)-, si el empleador regulariza la infracción respectiva antes de la audiencia prevista en el Artículo 41 de la Ley Nº11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones.
Excesos en los mínimos:
En efecto, resulta lógico que la mera regularización antes de la audiencia torne directamente aplicable el mínimo legal. Sin embargo, el Mtess no razona de ese modo y entiende que para darse los mínimos la regularización deba ser al menos retroactiva a la fecha del acta de comprobación (o incluso de la fecha de inicio de la relación declarada), lo que conduce ilegalmente a no conceder el beneficio de reducción de la sanción prevista, desconociendo o interpretando de modo erróneo el significado de "regularizar la infracción" al caso.
No puede soslayarse que la infracción que se imputa, como señala la propia resolución, es por "no registrar debidamente el alta respecto de cada trabajador detectado en infracción, con los requisitos, plazos y condiciones que establece esta Administración Federal". Es decir, se relaciona con una cuestión puramente formal prevista en las normas vigentes (RG 1891, o sea el alta temprana), que no se vincula con otros aspectos que hacen a regularización intrínseca del trabajador que naturalmente también tiene interés fiscal (fecha de inicio, monto del salario, etc), pero no están amparados ni relacionados con este articulo.
La condición de "regularizar la infracción" debe entenderse tan solo como registrarlo antes de la audiencia. Es decir si a la fecha convocada (cualquiera sea la descripta en el acta o la que corresponde al acto inspectivo) ya se encuentra dado de alta como empleado, debe operar la reducción. Admitir otra solución seria caprichosa y restaría sentido y lógica al art. 21, e importaría desconocer que los alcances y tutela del art. 19 solo se vinculan a aspectos formales que orientan a incorporarlo al mercado de trabajo al dependiente -sin otro requisito- ya que los aspectos sustanciales (aportes y contribuciones omitidos, su mora o diferencias en la fecha de ingreso) tienen otra previsión típica (art. 5 a 8 RG 2766) siendo obligaciones ajenas y distintas de este art. 19.
Excesos en los máximos:
Otra cuestión que se aprecia como una practica que no se ajusta a la normativa vigente, es aquella vinculada a la fijación de los montos de multas. Así por aplicación de las normas reglamentarias en la actualidad vemos sorprendidos que se han sobrepasado todo límite legal de la sanción. Recuérdese que los montos de multas previstos en el art. 40 de la ley 11683 (y sobre las cuales se apoyan las resoluciones aquí en tratamiento) resultan de una escala que esta fijada cuantitativamente y va de los pesos trescientos ($ 300) a pesos treinta mil ($ 30.000).
Todo importe fijado en exceso al techo normativamente previsto resulta claramente ilegal. El limite legal es pesos treinta mil ($ 30.000) conforme las claras pautas del art. 40 de la ley 11.683. La aplicación reglamentaria de agravantes para de ese modo sortear el limite establecido en la ley resultan nulas de nulidad absoluta. Téngase en cuenta que el propio art. 40 prevé una escala de agravantes (al doble) solo en el caso de reincidencia de una infracción dentro de los dos (2) años. La figura agravada creada mediante RG 2766 (art. 20) resulta violatoria del principio de legalidad, en tanto la norma agrega sin previsión legal nuevas formas a la ya existentes.
La Corte sentenció la ilegalidad de una resolución que aplicaba sanciones al advertir que la garantía de "ley anterior", consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional y del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, "exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y un máximo" (Fallos: 148:430 y 237:636) autos Fecra c/Secretaria de Energia (CSJN 19/4/2005)" y en otro fallo afirmó que "Que, en tales condiciones, el precepto impugnado vulnera la clausura constitucional según la cual aquella facultad debe ejercitarse cuidando de no alterar el espíritu de las leyes de la Nación (art. 86, inc. 2 de la CN), precepto que alcanza no sólo a los decretos que dicte el Poder Ejecutivo en virtud de dicha norma, sino también a resoluciones que, como la aquí analizada, emanan de organismos de la administración (sentencia del 28/5/1981, "in re" F. 364, "Fisco Nacional c/Mar SA Manufactura de Alambres Rosario")".
No podemos dejar de advertir la importancia que significa el empleo registrado y su contralor, tanto para el trabajador como para la sociedad toda, sin embargo la administración debe atender con prudencia la utilización de estas sanciones por conductas que pudieren entender reprochables, para estimular una percepción de riesgo que promueva la regularización y no como una medida que, alejada de la letra de la ley, aparece hoy como meramente recaudatoria.
(*) Abogados especialistas en Derecho Tributario. Miembros del estudio juridico tributario Piaggio & Asocoados.
