Cómo la reinterpretación de los tratados de inversión convirtió una garantía de igualdad en un privilegio costoso de 30 mil millones —y por qué el debate vuelve a ser urgente.
En una nota anterior abordamos el problema de la deuda “eterna”. Esta vez corresponde correr otro velo: el de un vaciamiento sistemático, disfrazado de legalidad internacional, que terminó costándole a la Argentina decenas de miles de millones de dólares. No se trata de un error técnico ni de una fatalidad histórica, sino de una construcción jurídica precisa, sostenida sobre dos instrumentos gemelos: los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y el CIADI, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
Durante la década de 1990, en el marco del segundo gran paradigma neoliberal argentino —convertibilidad, desregulación y privatizaciones— el país firmó más de 54 Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Aunque eran bilaterales, todos compartían una arquitectura casi idéntica: protección al inversor extranjero, trato justo y equitativo, prohibición de expropiaciones sin indemnización, libre transferencia de capitales y, sobre todo, la posibilidad de someter controversias a arbitraje internacional, sustituyendo la jurisdicción local.
Para que ese esquema fuera plenamente operativo, la Argentina adhirió además al CIADI. Así, una empresa extranjera podía demandar directamente al Estado argentino ante un tribunal arbitral integrado por tres árbitros: uno designado por la empresa, otro por el Estado demandado y un tercero propuesto por el Banco Mundial. La “cancha inclinada” no era una metáfora: el capital extranjero ingresaba con una red de seguridad jurídica adicional que el inversor nacional no tenía.
Los países firmantes no fueron marginales: Estados Unidos, España, Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, Países Bajos, Suiza, Canadá, Chile, entre muchos otros. La mayoría de los tratados se celebraron entre 1990 y 1999, y muchos de ellos incluían cláusulas de ultraactividad que extendían su vigencia por diez o veinte años aun después de ser denunciados.
El problema no estuvo en la existencia misma de los TBI. Históricamente, estos tratados nacieron para evitar confiscaciones, expropiaciones arbitrarias, persecuciones políticas o tratos discriminatorios contra inversores extranjeros. Su finalidad era asegurar un estándar mínimo de igualdad, no garantizar rentabilidad, congelar el derecho público ni blindar a las empresas frente a crisis generales.
Sin embargo, tras la crisis de 2001–2002, ese sentido original fue alterado. La salida de la convertibilidad, la pesificación, el congelamiento tarifario y las medidas de emergencia fueron decisiones generales, abstractas e impersonales, adoptadas por ley, fundadas en la emergencia pública y aplicables por igual a inversores nacionales y extranjeros. No hubo discriminación, no hubo trato dirigido, no hubo persecución.
Desde el punto de vista del derecho constitucional argentino, la conclusión es clara. El artículo 16 de la Constitución consagra la igualdad ante la ley, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido de manera reiterada que la emergencia no suspende la Constitución, pero habilita restricciones razonables, proporcionales y temporales a los derechos patrimoniales. La afectación económica no equivale a expropiación. No existe, en nuestro derecho, un derecho adquirido a la rentabilidad garantizada.
La jurisprudencia histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos durante la Gran Depresión —casos como Nebbia v. New York, Home Building & Loan v. Blaisdell o West Coast Hotel v. Parrish— arribó a conclusiones idénticas: las medidas generales adoptadas en contextos de emergencia, aun cuando afecten ganancias o contratos, no generan derecho a indemnización. El riesgo económico es empresario, no estatal.
Entonces, ¿qué ocurrió?
Lo que se produjo no fue una violación de los TBI por parte de la Argentina, sino una mutación funcional de esos tratados a través de la jurisprudencia arbitral del CIADI. Ex post, los TBI fueron reinterpretados y desnaturalizados, transformándose de instrumentos antidiscriminatorios en verdaderos seguros de estabilidad económica absoluta.
Esa desnaturalización se apoyó en tres desplazamientos conceptuales claves. Primero, se pasó del trato igualitario a la protección de “expectativas legítimas”: dejó de importar si la medida era general y no discriminatoria; bastó con que afectara proyecciones económicas. Segundo, se amplió el concepto de expropiación hasta incluir la llamada “expropiación regulatoria”, equiparando reducción de rentabilidad con pérdida de propiedad. Tercero, se trasladó al Estado el riesgo empresario normal del mercado —crisis, devaluaciones, emergencias—, algo ajeno al derecho público clásico.
El resultado fue una asimetría constitucional grave. El inversor extranjero accedió a estándares reforzados de protección y a tribunales internacionales; el inversor nacional quedó sometido a la justicia local, sin esas garantías adicionales. Se privilegió al extranjero frente al nacional, en abierta contradicción con el principio de igualdad ante la ley. No es casual que la Argentina se haya convertido en uno de los países más demandados del mundo ante el CIADI, con reclamos que costaron alrededor de 30.000 millones de dólares.
Reconocer indemnizaciones a empresas extranjeras por medidas generales y no discriminatorias implica, en los hechos, violar el artículo 16 de la Constitución Nacional, otorgar un privilegio indebido y quebrar el principio republicano. No hubo ilegalidad desde el derecho público argentino; lo que hubo fue la aplicación de estándares expansivos creados por la jurisprudencia arbitral, ajenos al objeto y fin de los tratados.
Por eso, el debate no es histórico ni académico. Vuelve a ser actual. Frente a un nuevo ciclo de privatizaciones o reestructuraciones, y ante empresas preexistentes que podrían volver a invocar estos instrumentos, el riesgo de repetir el mismo esquema de vaciamiento es real.
La solución no es aislarse del mundo ni eliminar la protección a la inversión extranjera. Es, por el contrario, reencauzar los TBI hacia su sentido literal y original. Denunciar aquellos tratados que así lo permitan, o incorporar cláusulas interpretativas explícitas que establezcan que los TBI no garantizan rentabilidad, estabilidad económica ni expectativas financieras; que las medidas generales, abstractas e impersonales adoptadas en ejercicio del poder de policía no constituyen expropiación ni habilitan arbitraje internacional; y que la jurisdicción del CIADI queda excluida cuando no exista discriminación específica o trato dirigido.
Reafirmar ese principio no debilita la seguridad jurídica. La fortalece. Protege simultáneamente la igualdad ante la ley, la soberanía regulatoria del Estado y la racionalidad del sistema internacional de inversiones. El TBI no es —ni debe ser— un ángel protector frente a la crisis. Es una garantía de igualdad, no un privilegio.
Comprender cómo se produjo aquel despojo legal es una condición necesaria para que no vuelva a ocurrir. El debate debe darse en el Parlamento y en la política exterior. De lo contrario, la historia puede repetirse: nuevas obligaciones en dólares, nuevas demandas internacionales y una nueva carga impagable para la sociedad Argentina.
Noel Breard - Senador Provincial Corrientes
